Ha acordado desestimar la ratificación de las medidas contenidas en los apartados 2.3 (Condiciones para la realización de eventos en establecimientos de hostelería y restauración) y 2.4 (Condiciones para la apertura de establecimientos de ocio nocturno) en cuanto se refiere al listado de asistentes y al listado de clientes adoptadas por la Resolución de 28 de mayo de 2021, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias.

Para la Sala, esta competencia jurisdiccional, "vinculada a la garantía en el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, aun cuando se dirige a destinatarios que no están identificados individualmente, debe delimitarse con precisión, ha de comprobarse que las limitaciones establecidas a los derechos resultan justificadas y proporcionadas y, en su caso, exige adoptar mecanismos de seguimiento por parte de la Sala para garantizar una aplicación proporcionada de las medidas y para asegurar el máximo nivel de protección de los derechos fundamentales".

Los magistrados consideran que "la inclusión de la lista de asistentes y de clientes está supeditada al consentimiento de las personas. Por lo que la eventual restricción del derecho fundamental tiene como presupuesto, en todo caso, el consentimiento del ciudadano que desee disfrutar del servicio de hostelería o de las actividades del ocio nocturno en establecimientos determinados. Ello sin olvidar, aunque ciertamente no afecta a la esfera de derechos fundamentales y libertades públicas, que la gestión de tal registro se hace recaer sobre el titular de la actividad, lo que supone depositar la carga de su llevanza y custodia, explicar al cliente su alcance y quedar sometido al control y a posibles sanciones, así como encomendarle la oposición a la admisión de los clientes reacios al mismo".

El TSJA pone de relieve que en este caso, "lo que es cuestionable no es tanto la intensidad de la limitación del derecho a la protección de datos personales, sino la extensión a todo tipo de establecimientos sin justificar adecuadamente, a la vista del informe de los Servicios epidemiológicos del Principado de Asturias, por qué se equipara un establecimiento con terraza con otro que no la tiene, o entre un establecimiento con música y baile y otros que no cuentas con ellos, o, en fin, entre un chigre con un parroquiano habitual y esporádico, un restaurante de moda o una discoteca".

Y es que, si la legislación sectorial distingue según la naturaleza y condiciones de la actividad, "la medida que pretenda aplicar restricciones sobre la misma deberá distinguir en justa correspondencia, pues la eficacia (sin rango de derecho fundamental, art. 103 CE), no autoriza a tratar igual lo que es jurídica y materialmente distinto (art. 14 CE y 18.4 CE, ambos derechos fundamentales con incidencia en la libertad de empresa, art. 38 CE, e intereses del consumidor, art. 51 CE)".

Por todo ello, a juicio de la Sala, "la declaración de necesidad de tales restricciones por la Administración autonómica debe ir acompañada de justificación de su necesidad en relación con las distintas modalidades, sin bastar la genérica invocación de asegurar la distancia social pues hasta el principio de precaución tiene límites y requiere premisas acreditadas".

Además, y en lo que respecta al tiempo de duración de las posibles medidas, el Pleno de la Sala de lo Contencioso asegura que "en todo caso no parece que esta Sala pueda conceder una autorización que suponga una restricción de un derecho fundamental sin conocer de antemano el tiempo máximo de vigencia que, como es obvio, también deberá ser limitado y estar justificado y ser proporcionado".

Tiempo de vigencia que "deberá contarse a partir de la eventual concesión de la ratificación judicial y no cuando previamente lo haya decidido la Administración solicitante de la ratificación".