El Auto de la Sala, contra el que no cabe recurso, especifica que el sobreseimiento libre es, exclusivamente, por los hechos a los que se refiere la investigación que a ella le atañe por la presencia de la aforada, es decir, a los acuerdos del pleno municipal de Aller de compra y posterior cesión gratuita al Montepío de la Minería Asturiana de la finca denominada 'Las Pedrosas' para construir después una residencia de mayores en la localidad de Felechosa, por no ser estos hechos "constitutivos de delito de prevaricación administrativa ni de ningún otro" pues, a su juicio, "es evidente que los artículos 320 (prevaricación urbanística) y 428 y 429 (tráfico de influencias) del Código Penal, no son de aplicación a los hechos a los que hemos limitado nuestra investigación".

En este sentido, la Sala considera "que el extenso escrito de recurso del Ministerio Fiscal se reduce considerablemente si nos ceñimos a los hechos atribuidos a la aforada, tal y como quedaron expuestos" que, según reiteran, son los únicos "que reclaman nuestra competencia".

Por ello señalan que el Juzgado remitente de la exposición razonada, el de Instrucción 3 de Oviedo, debiera continuar, en su caso, la investigación respecto a los demás hechos en el curso de las otras diligencias que se siguen en el mismo. Para desestimar el recurso de la Fiscalía Anticorrupción, el Auto de la Sala Civil y Penal destaca los "claros, rigurosos y exhaustivos razonamientos del Magistrado Instructor que, desde luego, desvirtúan el calificativo de parcos que le merecen al Ministerio Fiscal, en juicio de valor que entendemos equivocado y alejado de la realidad".

Para reforzar esta consideración, los magistrados señalan que los informes de los Secretarios e Interventores Municipales no son vinculantes para el órgano que ha de adoptar el acuerdo, en este caso el pleno municipal, "aunque ha de motivar el apartamiento de los mismos (Arts. 80 en relación con el 35.1 c, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)". La Sala recuerda que la antigua "advertencia de ilegalidad" ya no existe en el ordenamiento jurídico, "y la legalidad de la actuación de las administraciones públicas se controla en sede jurisdiccional (Art. 106.1 CE.)".

Además, el Tribunal Superior considera que "la adopción de acuerdos contrarios a los informes emitidos por aquellos funcionarios, no constituye "per se" un delito de prevaricación administrativa, si no se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia interpretando el tipo delictivo del 404 del Código Penal, aunque pudiera ser un indicio razonable para iniciar una investigación penal, como es el caso".

DEBE EXISTIR ILEGALIDAD NOTORIA, PALMARIA Y GROSERA

En este sentido, el Auto señala que "uno de los requisitos que requiere la acción prevaricadora es que la resolución en la que se plasma sea ilegal. Debiendo ser la ilegalidad notoria, palmaria, grosera, en definitiva de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. Pues de no ser así, la jurisdicción penal sustituiría a la contencioso-administrativa que es la encargada de realizar el control de legalidad de los actos y disposiciones administrativas".

En el presente caso, la discrepancia de los acuerdos del pleno del Ayuntamiento de Aller de ratificación de la compra y posterior cesión gratuita al Montepío de la finca 'Las Pedrosas' para la construcción de la Residencia de Mayores, con los informes emitidos por la secretaria y la intervención municipal "surge del entendimiento o no del Montepío como institución privada de interés público sin ánimo de lucro".

En este punto, el Auto explica que "siendo el Montepío una entidad aseguradora privada que carece de ánimo de lucro, pues así lo define el artículo 1 de sus Estatutos, la legalidad de la compra y posterior cesión gratuita de la finca en cuestión vendrá determinada por la consideración del interés público de dicha entidad, y particularmente por la de la finalidad de la cesión gratuita".

Apoyándose en la jurisprudencia existente, la Sala valida la legalidad de los acuerdos municipales "aunque se echa de menos que el Pleno del Ayuntamiento a la hora de apartarse del criterio de los informes de funcionarios municipales cualificados, como son la Secretaria y la Interventora, no esgrimiera una motivación suficiente basada en otros informes externos, igualmente cualificados".

Pese a ello, los magistrados señalan que "eso no los convierte en delictivos porque falta el requisito previo de la ilegalidad, al que habría que añadir, en su caso el de la injusticia o arbitrariedad".

Por todo lo anterior, entre otros fundamentos, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias entiende que "no existiendo resolución manifiestamente ilegal, no existe delito de prevaricación y lo procedente es decretar el sobreseimiento libre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779, en relación con el 637.2º del LECRim., tal y como hizo el Auto apelado, que necesariamente ha de confirmarse en lo concerniente a los hechos a los que se limita nuestra competencia".