Así, se declara la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral para que el instructor redacte otro en el que se concreten los delitos sobre los que debe seguirse la causa y sobresea los que no lo son.

   La sección segunda llegó a esa decisión después de que la defensa de Carlos Fabra presentara un recurso contra un auto en el que se basó el juzgado de Nules para determinar la apertura de juicio oral a Carlos Fabra; su ex mujer y otros dos acusados, que contenía la descripción de hechos, que las acusaciones calificaron con posterioridad como cohecho, tráfico de influencias y contra la hacienda pública.  

  El juzgado de Nules, sin esperar a conocer la decisión del recurso y al haber dictado ya el auto de apertura del juicio oral, remitió el 20 de abril de 2012 el procedimiento completo a la Audiencia Provincial, que fue turnado a la sección primera. Esta sala acordó con carácter previo a cualquier otro trámite esperar a lo que resolviera la sección segunda respecto del recurso de apelación.

   En este caso, uno de los delitos que fue objeto de acusación es el de cohecho, cuya pena podría alcanzar los seis años de prisión, penalidad que excede del ámbito competencial atribuido al juzgado de lo penal, por lo que la competencia para el enjuiciamiento de la causa correspondería a la Audiencia Provincial.  

  Sin embargo, tanto en el auto de 5 de octubre de 2010 de la sección segunda de la Audiencia Provincial, por el que se dejaba sin efecto la resolución del juzgado sobre transformación de las diligencias en procedimiento del Tribunal de Jurado, como el de 4 de mayo de 2012 de esa misma sala se establece que los hechos, sin perjuicio del delito contra la hacienda pública, pueden derivar en un tráfico de influencias, pero no cohecho.

ACTUACIÓN EN EL EJERCICIO DE SU CARGO

   La resolución de 4 de mayo de 2012 indica que, pese a desestimarse el recurso de la defensa en cuanto que pretendía la nulidad del auto de procedimiento abreviado o subsidiariamente el sobreseimiento, la sección segunda reitera las consideraciones anteriores, en las que se indicaba que el cohecho exige que la actuación pretendida de la autoridad o funcionario público y ofrecida por éste sea "en el ejercicio de su cargo".  

  Asimismo, este auto añade en relación a una eventual calificación del delito de cohecho que "ni la instrucción ni el auto apelado muestran algún tipo de expediente abierto tramitado en la Diputación sobre el particular respecto del cual debiere de intervenir el señor Fabra como presidente de la misma con las facultades propias o representando a la Diputación en los cometidos que a tal órgano reserva el artículo 36".  

  Agrega que cuestión distinta es "que alguien, abusando de su cargo y fuera de las competencias del mismo, vaya constantemente investido de tal y lo pueda utilizar para alcanzar contactos que de otra manera no podría conseguir como privado, lo cual, a juicio de la sección segunda, sería tráfico de influencias, pero no cohecho".

   De esta forma, la Audiencia indica que las consideraciones anteriores obligan a devolver las actuaciones al juzgado instructor al declararse que los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de cohecho y porque al haberlos calificado así las acusaciones, y puesto que el auto de apertura de juicio oral se dictó con anterioridad a conocerse los razonamientos del de 4 de mayo de 2012 y el instructor no está vinculado por la calificación jurídica de las acusaciones, "ninguna dificultad existe en retrotraer las actuaciones al momento del dictado del auto de apertura de juicio".

PUEDE SER "FRAUDE DE LEY"  

  Según la Audiencia, el objetivo es "corregir tal exceso", que puede incluso constituir "fraude de ley" en caso contrario, en tanto que afecta a las normas de distribución de competencias entre el juzgado de lo penal y la Audiencia Provincial, así como a las normas sobre la clase de procedimiento que debe seguirse.  

  A la vista del auto de 4 de mayo y anteriores resoluciones de la sección segunda, la Audiencia considera que procede declarar la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral, retrotrayendo la causa al momento de dictar el auto con el fin de que el instructor redacte otro en el que se concreten los delitos sobre los que debe seguirse la causa, acordando el sobreseimiento por los que no proceda.