La reciente sentencia de Estrasburgo -que ampara la quema de fotos del Rey como ejercicio de la libertad de expresión, reprueba a España por haber violado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la condena a pagar una indemnización de 9.000 euros a los incendiarios- ha reabierto la polémica sobre el presunto sesgo ideológico del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Llueve sobre mojado, pues otro controvertido fallo del alto tribunal concedió credibilidad hace unas semanas a las alegaciones de tortura formuladas por presos etarras.  

La idea de un tribunal supranacional facultado para dictaminar eventuales violaciones de los derechos humanos es, en principio, civilizada y prudente: implica que los Estados asumen su falibilidad moral, relativizan su propia soberanía y aceptan la vigilancia y corrección de un observador externo. De hecho, no es casual que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su TEDH surgieran en la segunda posguerra, cuando la comunidad internacional intentaba establecer mecanismos que impidieran en lo sucesivo autocremaciones del Estado de Derecho como la alemana de 1933, que tuvo las terribles consecuencias de todos conocidas.

Ahora bien, la cuestión es, como siempre, la de quis custodit custodes? [¿quién vigila a los guardianes?] La credibilidad del TEDH como "conciencia de Europa" se está viendo cada vez más erosionada en virtud de una deriva jurisprudencial que analizó muy certeramente en 2017 el volumen colectivo The "Conscience of Europe", coordinado por Robert Clarke (sus conclusiones coinciden en lo fundamental, por lo demás, con las que presentamos un grupo de juristas y profesores españoles "entre los que se encontraba el exjuez del TEDH Javier Borrego- en el seminario de AEDOS "Sobre la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo", celebrado en Madrid en 2015).

El prestigio del TEDH fue elevado mientras practicó una lectura "originalista" (o sea, fiel al tenor literal) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Ahora bien, desde finales de los 70, la jurisprudencia del TEDH parece afectada por el mismo virus "constructivista" que ha contaminado al Tribunal Supremo de EE.UU. y a tribunales constitucionales nacionales.

¿En qué consiste el "constructivismo"? En considerar que la ley (el CEDH en el caso del TEDH, la Constitución en el caso de los tribunales constitucionales nacionales) es un "documento vivo" cuya interpretación debe evolucionar a la par con la sensibilidad social y con las nuevas costumbres y necesidades. La interpretación evolutiva es un timo jurídico en virtud del cual el juez, en lugar de aplicar la ley, la reformula creativamente según su propia percepción de "las nuevas circunstancias sociales", convirtiéndose en legislador de hecho y violando la separación de poderes. Un caso flagrante de interpretación creativa fue, por ejemplo, la sentencia 198/2012 del Tribunal Constitucional español, que certificó la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque el artículo 32 de la Constitución se refiere al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer.

Junto al giro evolutivo-constructivista, el mecanismo que está conduciendo a una interferencia del TEDH en materias delicadas es la expansión del criterio del "consenso" en detrimento del criterio del "margen de apreciación" nacional. La línea clásica del TEDH incluía el respeto de un "margen de apreciación" de los Estados para regular en sentido diverso cuestiones moral e ideológicamente cargadas: aborto, eutanasia, modelo de familia, biotecnología… Pero en los últimos tiempos se detecta una tendencia del TEDH a decretar que se ha alcanzado "consenso" entre una mayoría de países sobre ciertas cuestiones, y que dicho consenso puede ser impuesto "o, al menos, recomendado- a los Estados que todavía discrepan. El TEDH se arroga la facultad de tomar la temperatura ideológica del continente y dictaminar en qué dirección sopla el viento histórico de progreso. Y la de sermonear a rezagados y recalcitrantes.

He aquí algunas sentencias que evidencian el deslizamiento del TEDH hacia la homogeneización progresista:

" "A, B y C vs. Irlanda" (2010). Tres mujeres demandaron a Irlanda por violación del artículo 8 del CEDH ("Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar") debido a que la prohibición del aborto les había obligado a desplazarse a Gran Bretaña para interrumpir sus embarazos, pese a circunstancias que ellas decían dramáticas (cuatro hijos anteriores, alcoholismo, desempleo, etc.); una de ellas alegó que "debido al efecto disuasorio del marco legislativo irlandés, obtuvo información insuficiente [de las autoridades sanitarias] sobre el impacto que su embarazo podría tener en su salud y su vida". El TEDH estimó la demanda pese a que no se había agotado la vía judicial interna (requisito previo generalmente exigido). En su resolución, el TEDH reafirma la doctrina clásica del "margen de apreciación"… pero también propina un rapapolvo a Irlanda. Le explica que "obligar a las mujeres a viajar al extranjero para abortar", sin llegar a ser tortura, sí conlleva serias complicaciones físicas y psicológicas para la mujer. De hecho, la sentencia condenó a Irlanda a indemnizar con 15.000 euros a una de las demandantes. Javier Borrego comentó: "A, B y C contra Irlanda es un curioso ejemplo de cómo un tribunal internacional tiene tantas ganas de decidir sobre el aborto en Irlanda, que lleva ante la Gran Sala y decide en su sentencia una demanda sobre tres casos de aborto que no habían sido nunca objeto de ningún procedimiento en Irlanda".

" "Tysiac vs. Polonia" (2007). Alicja Tysiac, aquejada de miopía severa, había solicitado aborto terapéutico alegando peligro para su vista, pero su petición fue denegada. Después de tener a su hijo, sus problemas oftalmológicos se agravaron. En su sentencia, el TEDH, pese a reconocer que no había quedado probada la relación causa-efecto entre el embarazo y los problemas visuales, condenó de todas formas a Polonia a pagar una indemnización de 25.000 euros por "la angustia y el sufrimiento" generados en la mujer, "incluyendo el miedo acerca de su incapacidad física para hacerse cargo de otro niño".

" "Paradiso y Camparelli vs. Italia" (2015). El TEDH constató interferencia ilegítima del Estado en la vida privada de los demandantes al oponerse los tribunales internos a reconocer la filiación de un niño concebido en Rusia por una madre de alquiler.

" "Costa y Pavan vs. Italia" (2012). Los demandantes, una pareja italiana, eran portadores de la fibrosis quística, y deseaban recurrir a la procreación asistida con diagnóstico preimplantatorio para asegurar la selección de un embrión que no desarrollase la enfermedad. Pero el diagnóstico preimplantatorio (selección de un embrión con las características deseadas) era ilegal en Italia. El TEDH dio la razón a los demandantes y vino a decir que la denegación del rastreo genético [genetic screening] había representado una violación del art. 8 (o sea, el derecho de los demandantes "a su vida privada").

" "Goodwin vs. Reino Unido" (2002). El TEDH sermoneó a Gran Bretaña sobre la necesidad de reconocer civilmente los cambios de sexo: "Hay evidencia clara e incontestable de una continuada tendencia internacional a favor de, no sólo la aceptación social de los transexuales, sino también del reconocimiento legal de la nueva identidad sexual de los transexuales operados".

Y así, a fuerza de "interpretación evolutiva" y aplicación de un "consenso europeo" que va reduciendo el "margen de apreciación", el TEDH está dejando de ser la conciencia de Europa para convertirse en un agente más del rodillo de la corrección política "progresista".